Faillite

Les premiers développements

Le droit moderne de la faillite s’est formé à partir d’un certain nombre de courants historiques distincts. Dans l’ancien droit romain, un créancier judiciaire impayé pouvait faire mettre sous séquestre le patrimoine du débiteur (missio in bona) et le vendre au profit de tous les créanciers (venditio bonorum). Les procédures de ce type entraînaient la perte des droits civils. Pour atténuer cette difficulté, un débiteur avait le privilège de renoncer volontairement à ses biens à ses créanciers en adressant une requête à un magistrat (cessio bonorum).

Au cours du Moyen Âge, les deux institutions ont connu un renouveau et un développement. Les villes médiévales italiennes ont promulgué des lois traitant de la collecte et de la distribution des biens des débiteurs, en particulier des marchands, qui s’étaient enfuis ou avaient frauduleusement provoqué leur insolvabilité. Ces faillis (rumpentes et falliti) étaient soumis à de sévères sanctions et leurs biens étaient liquidés. En outre, le droit espagnol médiéval a rétabli la cessio bonorum judiciaire. Les Siete Partidas, une codification publiée sous l’autorité de Don Alfonso X le Sage, roi de Castille et de Léon, au cours de la seconde moitié du XIIIe siècle, contenaient des dispositions détaillées relatives aux débiteurs insolvables, applicables aux marchands et aux non-marchands, leur permettant d’obtenir une liquidation volontaire de leurs biens sous contrôle judiciaire. Un créancier impayé pouvait insister soit sur le paiement, soit sur la cession de ses biens par le débiteur à tous les créanciers.

Les lois traitant des biens des débiteurs en fuite et frauduleux, calquées sur les statuts des villes italiennes médiévales, se répandirent dans toute l’Europe occidentale. Des dispositions de ce type ont été adoptées dans les centres commerciaux de France, du Brabant et des Flandres au cours des 15e et 16e siècles. Les coutumes d’Anvers, imprimées en 1582, contenaient des règles complètes sur le traitement des faillis et de leurs biens. L’empereur Charles V, en tant que comte de Flandre, insère des dispositions strictes pour la répression des faillites dans son décret pour l’administration de la justice et du bon ordre de 1531. Il ne fait aucun doute que le premier « acte againste suche persones as doo make Bankrupte » anglais, adopté en 1542/43, s’inspire des modèles nord-européens, puisque son titre reproduit l’expression flamande. Il régissait les procédures engagées contre les débiteurs en fuite ou dissimulés. Elle fut remplacée par une loi plus détaillée de 1571 qui ne s’appliquait qu’aux marchands et autres commerçants. Les procédures volontaires n’ont été prévues en Angleterre qu’en 1844 et aux États-Unis qu’en 1841.

En France, des règles nationales sur l’insolvabilité et la faillite ont été insérées dans l’Ordonnance du Commerce de 1673. Elle réglementait à la fois les cessions volontaires au profit des créanciers faites par les marchands (titre X) et les procédures et effets découlant de la faillite (titre XI). Il a été interprété comme limitant la procédure de faillite aux seuls marchands, et les lois de nombreux autres pays ont suivi l’exemple français. Ainsi, en Espagne, la limitation de la faillite aux marchands a été adoptée par les Ordonnances de Bilbao, sanctionnées en 1737 et appliquées par la suite en Amérique latine, notamment en Argentine.

La restriction de la législation sur la faillite aux personnes engagées dans le commerce a créé un besoin de procédures de liquidation applicables aux autres débiteurs. Comme mentionné ci-dessus, les Siete Partidas contenaient des dispositions relatives aux procédures de liquidation volontaire applicables à toutes les catégories de débiteurs. Sur cette base, un juriste espagnol du XVIIe siècle, Salgado de Somoza, a élaboré des règles détaillées pour l’ouverture et la conduite des procédures de liquidation volontaire, qui étaient appelées « concours de créanciers ». Son traité, intitulé Labyrinthus Creditorum, a influencé le cours du droit espagnol et a également eu un grand impact sur la common law des États allemands. En conséquence, le droit espagnol a développé deux catégories de procédures de liquidation, une pour les marchands et une pour les non-marchands. À cet égard, le droit espagnol a servi de modèle à la législation du Portugal, de l’Argentine, du Brésil et d’autres pays d’Amérique latine. D’autres nations, dont l’Autriche, l’Allemagne, l’Angleterre, les États-Unis et les nations influencées par les lois anglaises, ont soumis les commerçants et les non-commerçants à leurs lois sur la faillite. Des lois plus récentes en Amérique latine (par exemple, en Argentine et au Pérou) ont également établi un système unifié. La France, l’Italie et quelques pays d’Amérique latine, cependant, ne prévoient pas de véritable procédure d’insolvabilité pour les débiteurs ordinaires.